教聯會主席，全國港澳研究會會員 鄧飛
自二○一五年菲律賓正式向國際常設仲裁法庭（簡稱「仲裁法庭」）提出就南海爭端進行國際仲裁以來，關心中國海洋主權和利益的專家、媒體等紛紛建言該如何應對。二○一五年十月二十九日，仲裁法庭裁決該法庭就菲律賓提出的爭端擁有仲裁的管轄權Jurisdiction，使得一直堅持認為仲裁法庭無管轄權的中國方面似乎驟然先輸了一陣，可以說舉世矚目，輿論震動。因此，就此而提出的專家意見就越發增多。筆者根據網絡發放資訊作了簡單統計，發現幾乎所有就這個問題提出意見的國際法和國際關係學專家，都是認為當初中國就不應該拒絕參與仲裁，現在陷入了幾乎等同缺席審判的被動局面，而且即使中國缺席了，這也絲毫不影響仲裁法庭最終所作結論的法律有效性。簡單來說就一句：當初如果中國參與仲裁，則尚有機會利用仲裁的各種程序爭取自己的利益和對國際社會發聲；但像現在這樣拒絕參與，就失去了所有的機會。
中國不出庭參與仲裁，就意味着在國際法和南海外交上全輸？有那麼嚴重嗎？筆者相當不認同這種事後判斷。
出庭違反一貫主張
第一，如果中國當初真的同意出席仲裁法庭，參與由菲律賓提出的國際仲裁的話，那麼這就首先意味着中國違反了自己的一貫政策主張：南海問題的解決應該是通過雙邊談判而不是國際化來解決。自上個世紀七十年代南海陸續出現爭端以來，以及自一九八二年聯合國通過《國際海洋公約》並得到包括中國在內的許多國家簽署參與公約以來，中國在處理南海問題的方式一貫清晰，就是「由直接有關的主權國家通過友好磋商和談判，以和平方式解決它們的領土和管轄權爭議」，這條處理方式的原則直接在二○○二年十一月中國與東盟十國簽訂的《南海各方行為宣言》的第四條中加以體現。好了，如果今天僅僅因為菲律賓的一紙仲裁訴狀，中國就貿然改變自己的處理方式，從堅持與個別爭端國家進行雙邊談判，改為由第三方的國際機構加以解決的話，中國的外交政策不僅顯得更為被動和脆弱，而且從此就再難拒絕任何其他東盟國家，乃至任何有領土爭端的國家，要求採取各種不同的國際化解決方式。例如邀請第三方國家（比如美國）充當「誠實的掮客」（A Honest Broker）以主持公道，這是自十九世紀以來常用的解決雙邊爭端的國際化手法，不一定是通過國際司法及仲裁機構。這對於中國而言就變數更大。如果放棄了雙邊談判解決而事實上接受了國際化方式，中國就很難從道理上拒絕這種有其一便有其二的要求。
第二，有專家認為，在仲裁法庭聆訊管轄權的階段，中國就應該出庭，委派自己的代表在庭上陳辭，以從國際法理上論證仲裁法庭對菲律賓所提的爭端沒有管轄權。先不說這是馬後炮，純粹從法庭興訟手段上看，菲律賓總共提出十五條要求仲裁的爭議點，仲裁法庭最後認為其中七條該庭擁有管轄權，這是常見的興訟手法：大包圍戰術——興訟一方為了保證能在法庭上爭訟，一般不會只提出一條要求法庭解決的爭議點，只提一條議題的話，法庭如果認為自己沒有管轄權或者因為別的法理原因而不願受理的話，一條議題被否決受理了，就是百分之百被否決受理了；因此，更常見的做法是提出若干條爭議點，而且對於海洋爭端這種本身及其複雜的法理糾紛來說，也不可能只有一個爭議點。在今天全球司法積極（擴權）主義盛行的趨勢下，中國想通過出庭而全盤否定仲裁法庭對十五條議題的管轄權，從國際公法法理和法律推理（兩者不同）這種純粹理論的角度而言，或許可以論證成立，但在司法政治學的現實操作上，這種做法成功的機會可以說微乎其微。
第三，又有意見認為，至少在遴選仲裁員方面，中國應該參與，不應因缺席而委之於日本裔的國際海洋法庭來決定。因為根據國際仲裁法庭的有關章程的規定，參與仲裁雙方都有權在指定的仲裁員名冊上選取五名仲裁員，從而構成仲裁法庭。如果雙方不能就仲裁員名單達成共識，或者像現在因為中國不參與而無法取得共識的話，就由設在漢堡的國際海洋法庭庭長來決定其中四名仲裁員。讓許多中國人感到疑慮的是，正好當值的國家海洋法庭庭長是一位日本裔法官，而這位日裔法官在後來卸任之後，據說是日本安倍政府修訂安保法案的幕後顧問！前前後後充滿陰謀論的人事發展，使得不少中國評論者對中國不參與遴選為之扼腕。可筆者就納悶了，這種遴選仲裁員的過程與美國法庭遴選陪審員的過程很類似（儘管此員不同彼員），菲方代表律師如果（我只是說如果）存心要讓這個日本人來決定仲裁員的話，把美式技巧用在本案是輕而易舉的事：死活不與中國就遴選仲裁員達成共識，逼着把仲裁員決定權交予這位日裔法官決定，這幾乎毫無難度——儘管筆者並不相信這種逢日必反的陰謀論。
應訟只會得不償失
第四，還有不少專家認為，中國出不出庭應訊，都不能影響仲裁法庭所作仲裁結論的法律有效性和強制性，因此更應該出庭，直接通過庭上辯論來爭取發聲和利益。就算輸了，起碼讓中國的立場得以宣示，甚至在五個仲裁員中可能有一、二個會支持中國立場，那麼就能借助他們的「保留意見」來宣示中國立場。正如在國際法庭（不同國際仲裁法庭）審判尼加拉瓜對美國一案時，雖然大部分法官判美國敗訴，但認為美國應該得直的法官還是可以在判決書上寫下利於美國方面的。
「保留意見（Obiter Dicta）」，使得美國的立場仍然得到一定的宣示。筆者對此不敢苟同。首先，如果不出庭參與仲裁的話，不承認仲裁結果就顯得相對合理。但如果出庭之後輸了，再不接受，等於輸打贏要，這就輪不到你不承認了。正如菲律賓的法律代表、資深國際公法律師PaulReichler說：國際司法機構的判決有百分之九十五都會被與訟雙方國家接受並執行，因為即使敗訴的國家也輸不起不執行判決的國際聲譽。其次，從國際媒體話語權的不平衡分布格局來說，就算真的有認為中國應該得直的仲裁員保留意見存在，這種保留意見的傳播，也很難超越判定中國敗訴的判決理據（Ratio Decidendi）被大肆報道。
退一步說，就算中國真的要決定出庭應訊，僅有國際公法的法理分析是遠遠不夠的，更要有豐富庭審經驗的專業法律團體來支撐。菲方代表律師是Foley Hoag LLP律師事務所的精英，這是全球屈指可數的國際公法的一級律師行。中國想出庭的話，與其再聽理論上的分析，不如出投標（tender）：聘用同等級數的律師團隊！據說，夠得上Foley Hoag水準的，不會超過三個大行。光有格蘭秀Hugo Grotius（近代國際法和海洋法之父）是不夠的，還要有「陳夢吉、方唐鏡」！
(2016年5月4日 大公報 A12)
